Als Grund führt der Senat gleich mehrere Gesichtspunkte auf: So hätte Gabriel gar nicht über die Erteilung der Erlaubnis entscheiden dürfen, da er nicht neutral gewesen sei. Die Richter sahen es als erwiesen an, dass der Minister in der entscheidenden Phase des Erlaubnisverfahrens mit Edeka und Kaiser‘s Tengelmann geheime Verhandlungen geführt habe. Demnach seien auf Veranlassung des Bundesministers „Sechs-Augen-Gespräche“ zwischen ihm, dem Vorstandsvorsitzenden von Edeka, Markus Mosa, sowie dem Miteigentümer von Tengelmann, Eriwan Haub, zur Ministererlaubnis geführt worden.
Zudem habe ein alternatives Gegenangebot von Rewe vorgelegen, das den Erhalt aller 16.000 Arbeitsplätze bei Tengelmann vorgesehen habe, während das Übernahmeangebot von Edeka hingegen einen signifikanten Arbeitsplatzabbau vorsieht. Erst später habe Edeka sein Übernahmeangebot dann substantiell erweitert und es dem Angebot von Rewe angepasst.
„Der Minister habe daher die für ein transparentes, objektives und faires Verfahren unverzichtbare gleichmäßige Einbeziehung und Information aller Verfahrensbeteiligten unterlassen“, teilte das Gericht mit.
Auch mit der Begründung der Ministererlaubnis waren die Richter nicht zufrieden. Die Ministererlaubnis sei rechtswidrig, da der Bundesminister bei seiner Entscheidung zu Unrecht den Erhalt der kollektiven Arbeitnehmerrechte bei Tengelmann als einen Gemeinwohlbelang berücksichtigt habe.
Die Ministererlaubnis könne auch deshalb keinen Bestand haben, da der Minister den Gemeinwohlbelang der Arbeitsplatz- und Beschäftigungssicherung bei Tengelmann nicht unter Berücksichtigung aller relevanten Gesichtspunkte bewertet habe. So gehe Gabriel davon aus, dass durch die Nebenbestimmungen der Erlaubnis die Sicherung der rund 16.000 Arbeitsplätze gewährleistet sei. Der Begründung sei jedoch nicht zu entnehmen, ob und in welchem Umfang die Möglichkeit eines fusionsbedingten Stellenabbaus bei Edeka in die Abwägungsentscheidung einbezogen wurde.
Genau diese Möglichkeit habe aber bei den Abwägungsüberlegungen berücksichtigt werden müssen. Denn den Angaben der Edeka sei deutlich zu entnehmen gewesen, dass der geplante Zusammenschluss bei kaufmännisch vernünftigem Handeln mit einem erheblichen Personalabbau verbunden sein müsse.
Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Dem Bundesminister sowie Edeka und Kaiser's Tengelmann stehen das Rechtsmittel der Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH zur Verfügung.
